De l’esprit des lois (page 21)

Nous avons dit ailleurs que les mêmes citoyens, dans la république, avoient, par la nature des choses, les emplois civils & militaires. Cela fait qu’une république qui conquiert ne peut gueres communiquer son gouvernement, & régir l’état conquis selon la forme de sa constitution. En effet, le magistrat qu’elle envoie pour gouverner, ayant la puissance exécutrice, civile & militaire, il faut bien qu’il ait aussi la puissance législative ; car, qui est-ce qui seroit des loix sans lui ? Il faut aussi qu’il ait la puissance de juger : car, qui est-ce qui jugeroit indépendamment de lui ? Il faut donc que le gouverneur qu’elle envoie ait les trois pouvoirs, comme cela fut dans les provinces Romaines.

Une monarchie peut plus aisément communiquer son gouvernement ; parce que les officiers qu’elle envoie ont, les uns la puissance exécutrice civile, & les autres la puissance exécutrice militaire ; ce qui n’entraîne pas après soi le despotisme.

C’étoit un privilege d’une grande conséquence pour un citoyen Romain, de ne pouvoir être jugé que par le peuple. Sans cela, il auroit été soumis, dans les provinces, au pouvoir arbitraire d’un proconsul ou d’un propréteur. La ville ne sentoit point la tyrannie qui ne s’exerçoit que sur les nations assujetties.

Ainsi, dans le monde Romain, comme à Lacédémone, ceux qui étoient libres étoient extrêmement libres, & ceux qui étoient esclaves étoient extrêmement esclaves.

Pendant que les citoyens payoient des tributs, ils étoient levés avec une équité très-grande On suivoit l’établissement de Servius Tullius, qui avoit distribué tous les citoyens en six classes, selon l’ordre de leurs richesses, & fixé la part de l’impôt à proportion de celle que chacun avoit dans le gouvernement. Il arrivoit de-là qu’on souffroit la grandeur du tribut, à cause de la grandeur du crédit ; & que l’on se consoloit de la petitesse du crédit, par la petitesse du tribut.

Il y avoit encore une chose admirable : c’est que la division de Servius Tullius par classe étant, pour ainsi dire, le principe fondamental de la constitution ; il arrivoit que l’équité, dans la levée des tributs, tenoit au principe fondamental du gouvernement, & ne pouvoit être ôtée qu’avec lui.

Mais, pendant que la ville payoit les tributs sans peine, ou n’en payoit point du tout, les provinces étoient désolées par les chevaliers, qui étoient les traitans de la république. Nous avons parlé de leurs vexations, & toute l’histoire en est pleine.

"Toute l’Asie m’attend comme son libérateur, disoit Mithridate, tant ont excité de haine contre les Romains les rapines des proconsuls, les exactions des gens d’affaires, & les calomnies des jugemens."

Voilà ce qui fit que la force des provinces n’ajouta rien à la force de la république, & ne fit au contraire que l’affoiblir. Voilà ce qui fit que les provinces regarderent la perte de la liberté de Rome comme l’époque de l’établissement de la leur.

CHAPITRE XX.

Fin de ce livre.

JE voudrois rechercher, dans tous les gouvernemens modérés que nous connoissons, quelle est la distribution des trois pouvoirs, & calculer par-là les degrés de liberté dont chacun d’eux peut jouir. Mais il ne faut pas toujours tellement épuiser un sujet qu’on ne laisse rien à faire au lecteur. Il ne s’agit pas de faire lire, mais de faire penser.

De l’esprit des lois (éd. Nourse)

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LIVRE XII. Des loix qui forment la liberté politique, dans son rapport avec le citoyen.

CHAPITRE PREMIER.

Idée de ce livre.

CE n’est pas assez d’avoir traité de la liberté politique dans son rapport avec la constitution ; il faut la faire voir dans le rapport qu’elle a avec le citoyen.

J’ai dit que, dans le premier cas, elle est formée par une certaine distribution des trois pouvoirs : mais, dans le second, il faut la considérer sous une autre idée. Elle consiste dans la sûreté, ou dans l’opinion que l’on a de sa sûreté.

Il pourra arriver que la constitution sera libre, & que le citoyen ne le sera point : le citoyen pourra être libre, & la constitution ne l’être pas. Dans ces cas, la constitution sera libre de droit, & non de fait ; le citoyen sera libre de fait, & non pas de droit.

Il n’y a que la disposition des loix, & même des loix, fondamentales, qui forme la liberté dans son rapport avec la constitution. Mais, dans le rapport avec le citoyen, des mœurs, des manieres, des exemples reçus peuvent la faire naître ; & de certaines loix civiles la favoriser, comme nous allons voir dans ce livre-ci.

De plus : dans la plupart des états, la liberté étant plus gênée, choquée ou abbattue, que leur constitution ne le demande ; il est bon de parler des loix particulieres qui, dans chaque constitution, peuvent aider ou choquer le principe de la liberté dont chacun d’eux peut être susceptible.

CHAPITRE II.

De la liberté du citoyen.

LA liberté philosophique consiste dans l’exercice de sa volonté, ou du moins (s’il faut parler dans tous les systêmes) dans l’opinion où l’on est que l’on exerce sa volonté. La liberté politique consiste dans la sûreté, ou du moins dans l’opinion que l’on a de sa sûreté.

Cette sûreté n’est jamais plus attaquée que dans les accusations publiques ou privées. C’est donc de la bonté des loix criminelles que dépend principalement la liberté du citoyen.

Les loix criminelles n’ont pas été perfectionnées tout d’un coup. Dans les lieux mêmes où l’on a le plus cherché la liberté, on ne l’a pas toujours trouvée. Aristote nous dit qu’à Cumes, les parens de l’accusateur pouvoient être témoins. Sous les rois de Rome, la loi étoit si imparfaite, que Servius Tullius prononça la sentence contre les enfans d’Ancus Martius accusé d’avoir assassiné le roi son beau-pere. Sous les rois des Francs, Clotaire fit une loi pour qu’un accusé ne pût être condamné sans être oui ; ce qui prouve une pratique contraire dans quelque cas particulier, ou chez quelque peuple barbare. Ce fut Charondas qui introduisit les jugemens contre les faux témoignages. Quand l’innocence des citoyens n’est pas assurée, la liberté ne l’est pas non plus.

Les connoissances que l’on a acquises dans quelques pays, & que l’on acquerra dans d’autres, sur les regles les plus sûres que l’on puisse tenir dans les jugemens criminels, intéressent le genre humain plus qu’aucune chose qu’il y ait au monde.

Ce n’est que sur la pratique de ces connoissances, que la liberté peut être fondée : &, dans un état qui auroit là-dessus les meilleures loix possibles, un homme à qui on feroit son procès, & qui devroit être pendu le lendemain, seroit plus libre qu’un bacha ne l’est en Turquie.

CHAPITRE III.

Continuation du même sujet.

LES loix qui font périr un homme sur la déposition d’un seul témoin, sont fatales à la liberté. La raison en exige deux ; parce qu’un témoin qui affirme, & un accusé qui nie, font un partage ; & il faut un tiers pour le vuider.

Les Grecs & les Romains exigeoient une voix de plus pour condamner. Nos loix Françoises en demandent deux. Les Grecs prétendoient que leur usage avoit été établi par les dieux ; mais c’est le nôtre.

CHAPITRE IV.

Que la liberté est favorisée par la nature des peines, & leur proportion.

C’EST le triomphe de la liberté, lorsque les loix criminelles tirent chaque peine de la nature particuliere du crime. Tout l’arbitraire cesse ; la peine ne descend point du caprice du législateur, mais de la nature de la chose ; & ce n’est point l’homme qui fait violence à l’homme.

Il y a quatre sortes de crimes. Ceux de la premiere espece choquent la religion ; ceux de la seconde, les mœurs ; ceux de la troisieme, la tranquillité ; ceux de la quatrieme, la sûreté des citoyens. Les peines que l’on inflige, doivent dériver de la nature de chacune de ces especes.

Je ne mets dans la classe des crimes qui intéressent la religion, que ceux qui l’attaquent directement, comme sont tous les sacrileges simples. Car les crimes qui en troublent l’exercice sont de la nature de ceux qui choquent la tranquillité des citoyens ou leur sûreté, & doivent être renvoyés à ces classes.

Pour que la peine des sacrileges simples soit tirée de la nature de la chose, elle doit consister dans la privation de tous les avantages que donne la religion ; l’expulsion hors des temples ; la privation de la société des fideles, pour un temps ou pour toujours ; la suite de leur présence, les exécrations, les détestations, les conjurations.

Dans les choses qui troublent la tranquillité ou la sûreté de l’état, les actions cachées sont du ressort de la justice humaine. Mais, dans celles qui blessent la divinité, là où il n’y a point d’action publique, il n’y a point de matiere de crime : tout s’y passe entre l’homme & dieu qui sçait la mesure & le temps de ses vengeances. Que si, confondant les choses, le magistrat recherche aussi le sacrilege caché, il porte une inquisition sur un genre d’action où elle n’est point nécessaire : il détruit la liberté des citoyens, en armant contre eux le zele des consciences timides, & celui des consciences hardies.

Le mal est venu de cette idée, qu’il faut venger la divinité. Mais il faut faire honorer la divinité, & ne la venger jamais. En effet, si l’on se conduisoit par cette derniere idée, quelle seroit la fin des supplices ? Si les loix des hommes sont à venger un être infini, elles se régleront sur son infinité, & non pas sur les foiblesses, sur les ignorances, sur les caprices de la nature humaine.

Un historien de Provence rapporte un fait qui nous peint très-bien ce que peut produire, sur des esprits foibles, cette idée de venger la divinité. Un Juif, accusé d’avoir blasphêmé contre la sainte vierge, fut condamné à être écorché. Des chevaliers masqués, le couteau à la main, monterent sur l’échafaud, & en chasserent l’exécuteur, pour venger eux-mêmes l’honneur de la sainte vierge….. Je ne veux point prévenir les réflexions du lecteur.

La seconde classe est des crimes qui sont contre les mœurs : telles sont la violation de la continence publique ou particuliere, c’est-à-dire, de la police sur la maniere dont on doit jouir des plaisirs attachés à l’usage des sens & à l’union des corps. Les peines de ces crimes doivent encore être tirées de la nature de la chose. La privation des avantages que la société a attachés à la pureté des mœurs, les amendes, la honte, la contrainte de se cacher, l’infamie publique, l’expulsion hors de la ville & de la société, enfin toutes les peines qui sont de la jurisdiction correctionnelle, suffisent pour réprimer la témérité des deux sexes. En effet, ces choses sont moins fondées sur la méchanceté, que sur l’oubli ou le mépris de soi-même.

Il n’est ici question que des crimes qui intéressent uniquement les mœurs, non de ceux qui choquent aussi la sûreté publique, tels que l’enlevement & le viol, qui sont de la quatrieme espece.

Les crimes de la troisieme classe sont ceux qui choquent la tranquillité des citoyens : & les peines en doivent être tirées de la nature de la chose, & se rapporter à cette tranquillité ; comme la privation, l’exil, les corrections, & autres peines qui ramenent les esprits inquiets, & les font rentrer dans l’ordre établi.

Je restreins les crimes contre la tranquillité, aux choses qui contiennent une simple lésion de police : car celles qui, troublant la tranquillité, attaquent en même temps la sûreté, doivent être mises dans la quatrieme classe.

Les peines de ces derniers crimes sont ce qu’on appelle des supplices. C’est une espece de talion, qui fait que la société refuse la sûreté à un citoyen qui en a privé, ou qui a voulu en priver un autre. Cette peine est tirée de la nature de la chose, puisée dans la raison, & dans les sources du bien & du mal. Un citoyen mérite la mort, lorsqu’il a violé la sûreté au point qu’il a ôté la vie, ou qu’il a entrepris de l’ôter. Cette peine de mort est comme le remede de la société malade. Lorsqu’on viole la sûreté à l’égard des biens, il peut y avoir des raisons pour que la peine soit capitale : mais il vaudroit peut-être mieux, & il seroit plus de la nature, que la peine des crimes contre la sûreté des biens fût punie par la perte des biens. Et cela devroit être ainsi, si les fortunes étoient communes ou égales : mais, comme ce sont ceux qui n’ont point de biens qui attaquent plus volontiers celui des autres, il a fallu que la peine corporelle suppléât à la pécuniaire.

Tout ce que je dis est puisé dans la nature, & est très-favorable à la liberté du citoyen.

CHAPITRE V.

De certaines accusations qui ont particuliérement besoin de modération & de prudence.

MAXIME importante : il faut être très-circonspect dans la poursuite de la magie & de l’hérésie. L’accusation de ces deux crimes peut extrêmement choquer la liberté, & être la source d’une infinité de tyrannies, si le législateur ne sçait la borner. Car, comme elle ne porte pas directement sur les actions d’un citoyen, mais plutôt sur l’idée que l’on s’est faite de son caractere, elle devient dangereuse à proportion de l’ignorance du peuple : &, pour lors, un citoyen est toujours en danger ; parce que la meilleure conduite du monde, la morale la plus pure, la pratique de tous les devoirs, ne sont pas des garans contre les soupçons de ces crimes.

Sous Manuel Comnene, le protestator fut accusé d’avoir conspiré contre l’empereur, & de s’être servi, pour cela, de certains secrets qui rendent les hommes invisibles. Il est dit, dans la vie de cet empereur, que l’on surprit Aaron lisant un livre de Salomon, dont la lecture faisoit paroître des légions de démons. Or, en supposant dans la magie une puissance qui arme l’enfer, & en partant de-là, on regarde celui que l’on appelle un magicien comme l’homme du monde le plus propre à troubler & à renverser la société, & l’on est porté à le punir sans mesure.

L’indignation croît, lorsque l’on met, dans la magie, le pouvoir de détruire la religion. L’histoire de Constantinople nous apprend que, sur une révélation qu’avoit eue un évêque, qu’un miracle avoit cessé à cause de la magie d’un particulier, lui & son fils furent condamnés à mort. De combien de choses prodigieuses ce crime ne dépendoit-il pas ? Qu’il ne soit pas rare qu’il y ait des révélations ; que l’évêque en ait eu une ; qu’elle fût véritable ; qu’il y eût eu un miracle ; que ce miracle eût cessé ; qu’il y eût de la magie ; que la magie pût renverser la religion ; que ce particulier fût magicien ; qu’il eût fait enfin cet acte de magie.

L’empereur Théodore Lascaris attribuoit sa maladie à la magie. Ceux qui en étoient accusés n’avoient d’autre ressource que de manier un fer chaud sans se brûler. Il auroit été bon, chez les Grecs, d’être magicien, pour se justifier de la magie. Tel étoit l’excès de leur idiotisme, qu’au crime du monde le plus incertain, ils joignoient les preuves les plus incertaines.

Sous le regne de Philippe le long, les Juifs furent chassés de France, accusés d’avoir empoisonné les fontaines par le moyen des lépreux. Cette absurde accusation doit bien faire douter de toutes celles qui sont fondées sur la haine publique.

Je n’ai point dit ici qu’il ne falloit point punir l’hérésie ; je dis qu’il faut être très-circonspect à la punir.

CHAPITRE VI.

Du crime contre nature.

À DIEU ne plaise que je veuille diminuer l’horreur que l’on a pour un crime que la religion, la morale & la politique condamnent tour à tour. Il faudroit le proscrire, quand il ne feroit que donner à un sexe les foiblesses de l’autre ; & préparer à une vieillesse infame, par une jeunesse honteuse. Ce que j’en dirai lui laissera toutes ses flétrissures, & ne portera que contre la tyrannie qui peut abuser de l’horreur même que l’on en doit avoir.

Comme la nature de ce crime est d’être caché, il est souvent arrivé que des législateurs l’ont puni sur la déposition d’un enfant. C’étoit ouvrir une porte bien large à la calomnie. "Justinien, dit Procope, publia une loi contre ce crime ; il fit rechercher ceux qui en étoient coupables, non seulement depuis la loi, mais avant. La déposition d’un témoin, quelquefois d’un enfant, quelquefois d’un esclave, suffisoit ; sur-tout contre les riches, & contre ceux qui étoient de la faction des verds."

Il est singulier que, parmi nous, trois crimes, la magie, l’hérésie, & le crime contre la nature, dont on pourroit prouver, du premier, qu’il n’existe pas ; du second, qu’il est susceptible d’une infinité de distinctions, interprétations, limitations ; du troisieme, qu’il est très-souvent obscur, aient été tous trois punis de la peine du feu.

Je dirai bien que le crime contre nature ne fera jamais, dans une société, de grands progrès, si le peuple ne s’y trouve porté d’ailleurs par quelque coutume, comme chez les Grecs, où les jeunes gens faisoient tous leurs exercices nuds ; comme chez nous, ou l’éducation domestique est hors d’usage ; comme chez les Asiatiques, où des particuliers ont un grand nombre de femmes qu’ils méprisent, tandis que les autres n’en peuvent avoir. Que l’on ne prépare point ce crime ; qu’on le proscrive par une police exacte, comme toutes les violations des mœurs ; & l’on verra soudain la nature, ou défendre ses droits, ou les reprendre. Douce, aimable, charmante, elle a répandu les plaisirs d’une main libérale ; &, en nous comblant de délices, elle nous prépare, par des enfans qui nous font, pour ainsi dire, renaître, à des satisfactions plus grandes que ces délices mêmes.

CHAPITRE VII.

Du crime de lese-majesté.

LES loix de la Chine décident que quiconque manque de respect à l’empereur doit être puni de mort. Comme elles ne définissent pas ce que c’est que ce manquement de respect, tout peut fournir un prétexte pour ôter la vie à qui l’on veut, & exterminer la famille que l’on veut.

Deux personnes chargées de faire la gazette de la cour, ayant mis dans quelque fait des circonstances qui ne se trouverent pas vraies, on dit que, mentir dans une gazette de la cour, c’étoit manquer de respect à la cour ; & on les fit mourir. Un prince du sang ayant mis quelque note, par mégarde, sur un mémorial signé du pinceau rouge par l’empereur, on décida qu’il avoit manqué de respect à l’empereur ; ce qui causa, contre cette famille, une des terribles persécutions dont l’histoire ait jamais parlé.

C’est assez que le crime de lese-majesté soit vague, pour que le gouvernement dégénere en despotisme. Je m’étendrai davantage là-dessus dans le livre de la composition des loix.

CHAPITRE VIII.

De la mauvaise application du nom de crime de sacrilege & de lese-majesté.

C’est encore un violent abus, de donner le nom de crime de lese-majesté à une action qui ne l’est pas. Une loi des empereurs poursuivoit comme sacrileges ceux qui mettoient en question le jugement du prince, & doutoient du mérite de ceux qu’il avoit choisis pour quelque emploi. Ce furent bien le cabinet & les favoris qui établirent ce crime. Une autre loi avoit declaré que ceux qui attentent contre les ministres & les officiers du prince sont criminels de lese-majesté, comme s’ils attentoient contre le prince même. Nous devons cette loi à deux princes dont la foiblesse est célebre dans l’histoire ; deux princes, qui furent menés par leurs ministres, comme les troupeaux sont conduits par les pasteurs ; deux princes esclaves dans le palais, enfans dans le conseil, étrangers aux armées ; qui ne conserverent l’empire, que parce qu’ils le donnerent tous les jours. Quelques-uns de ces favoris conspirerent contre leurs empereurs. Ils firent plus : ils conspirerent contre l’empire, ils y appellerent les barbares : &, quand on voulut les arrêter, l’état étoit si foible, qu’il fallut violer leur loi, & s’exposer au crime de lese-majesté pour les punir.

C’est pourtant sur cette loi que se fondoit le rapporteur de monsieur de Cinq-Mars, lorsque, voulant prouver qu’il étoit coupable du crime de lese-majesté pour avoir voulu chasser le cardinal de Richelieu des affaires, il dit : "Le crime qui touche la personne des ministres des princes est réputé, par les constitutions des empereurs, de pareil poids que celui qui touche leur personne. Un ministre sert bien son prince & son état ; on l’ôte à tous les deux ; c’est comme si l’on privoit le premier d’un bras, & le second d’une partie de sa puissance." Quand la servitude elle-même viendroit sur la terre, elle ne parleroit pas autrement.

Une autre loi de Valentinien, Théodose & Arcadius, déclare les faux monnoyeurs coupables du crime de lese-majesté. Mais, n’étoit-ce pas confondre les idées des choses ? Porter sur un autre crime le nom de lese-majesté, n’est-ce pas diminuer l’horreur du crime de lese-majesté ?

CHAPITRE IX.

Continuation du même sujet.

PAULIN ayant mandé à l’empereur Alexandre "qu’il se préparoit à poursuivre comme criminel de lese-majesté un juge qui avoit prononcé contre ses ordonnances ; l’empereur lui répondit que, dans un siecle comme le sien, les crimes de lese-majesté indirects n’avoient point de lieu."

Faustinien ayant écrit au même empereur qu’ayant juré, par la vie du prince, qu’il ne pardonneroit jamais à son esclave, il se voyoit obligé de perpétuer sa colere, pour ne pas se rendre coupable du crime de lese-majesté : "Vous avez pris de vaines terreurs, lui repondit l’empereur ; & vous ne connoissez pas mes maximes."

Un sénatus-consulte ordonna que celui qui avoit fondu des statues de l’empereur, qui auroient été réprouvées, ne seroit point coupable de lese-majesté. Les empereurs Sévere & Antonin ecrivirent à Pontius que celui qui vendroit des statues de l’empereur non consacrées ne tomberoit point dans le crime de lese-majesté. Les mêmes empereurs écrivirent à Julius Cassianus que celui qui jetteroit, par hasard, une pierre contre une statue de l’empereur, ne devoit point être poursuivi comme criminel de lese-majesté. La loi de Julie demandoit ces sortes de modifications : car elle avoit rendu coupable de lese-majesté, non-seulement ceux qui fondoient les statues des empereurs, mais ceux qui commettoient quelque action semblable ; ce qui rendoit ce crime arbitraire. Quand on eut établi bien des crimes de lese-majesté, il fallut nécessairement distinguer ces crimes. Aussi le jurisconsulte Ulpien, après avoir dit que l’accusation du crime de lese-majesté ne s’éteignoit point par la mort du coupable, ajoute-t-il que cela ne regarde pas tous les crimes de lese-majesté établis par la loi Julie ; mais seulement celui qui contient un attentat contre l’empire, ou contre la vie de l’empereur.